É incabível em habeas corpus a revisão da prova que levou à condenação ou a desclassificação da conduta imputada para a infração penal

É possível a determinação de execução provisória da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias

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STJ não conheceu o habeas corpus

O Superior Tribunal de Justiça determinou que é incabível em habeas corpus a revisão da prova que levou à condenação dos pacientes ou mesmo a desclassificação da conduta imputada para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei número 11.343/2006.

Veja a decisão acerca do tema:

Realmente, é inviável, neste âmbito, a revisão da prova que levou à condenação dos pacientes ou mesmo a desclassificação da conduta imputada para a infração penal prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, tais pretensões demandam aprofundada análise do conjunto fático-probatório produzido em juízo. Afora isso, de acordo com o atual entendimento dos Tribunais Superiores – ressalvado meu ponto de vista –, é possível a determinação de execução provisória da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias, como na espécie. Assim, sob esses enfoques, de fato, não há constrangimento ilegal a ser reparado. Já no que tange ao regime imposto e à negativa de substituição, não é possível dizer o mesmo. Na sentença, o Juiz, conquanto tenha promovido a substituição da pena privativa de liberdade dos pacientes, estabeleceu o regime inicial fechado ante o disposto no artigo 2º, I, da Lei n. 8.072/1990 (fl. 27). E o Tribunal paulista, ao dar provimento ao apelo da acusação, entendeu pela presença da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, aumentou a pena, fixando-a em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, dizendo o seguinte quanto ao mais (fls. 44/48 – grifo nosso):
O regime prisional é mesmo o fechado. Com efeito, o Código Penal dispõe: […]

Como se vê, o legislador penal permite, independentemente da quantidade da pena privativa de liberdade, aplicada ao réu, que o Juiz analisando os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime, aplique regime superior ao constante do art. 33, § 2º, alínea “c”, ou seja, mesmo que a pena, como na espécie sob exame, seja inferior a 8 anos, seja aplicado o regime fechado.

Aliás, a própria Lei de Drogas reza: […] Como se vê, pelo dispositivo legal acima transcrito, o legislador determina que, para a fixação da reprimenda, o juiz leve em consideração, além da quantidade do entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Assim sendo, na espécie ora em exame, muito embora a quantidade de entorpecentes seja pequena [12,90 g de cocaína, fracionados em 17 eppendorfs ], tem que se considerar as personalidades distorcidas dos apelantes que, nem sequer se preocupavam com o mal que iriam causar aos seus semelhantes, vendendo cocaína em pó, que é mais cara que a droga, na forma de pedra, conhecida, esta última, no submundo como “crack”. Muitos dependentes químicos da cocaína em pó acabam se tornando usuários de “crack”, pelo fato desta droga ser mais barata. É bom lembrar que a droga denominada “crack” foi inventada na década de 1970, nos Estados Unidos, muito provavelmente na cidade de Nova York, a fim de que, mesmo as pessoas pobres, pudessem adquirir a cocaína e, desta forma, enriquecer ainda mais os delinquentes que praticavam o nefasto comércio. Essa praga, conhecida por “crack”, acabou chegando em nosso país e, principalmente, nessa cidade de São Paulo, onde todo mundo sabe que existem logradouros públicos, que foram praticamente tomados por viciados por esta forma de cocaína, aliás muito mais potente no sentido de fazer com que apenas com uma aspiração da fumaça tóxica (coloca-se a pedra em um pequeno cachimbo, conhecido como “marica”, geralmente de vidro, esquenta-se embaixo com uma chama de isqueiro ou fósforo, e a pessoa suga a fumaça que desprende da pedra de “crack”) já se torna dependente desta desgraça que foi inventada por indivíduos alheios a qualquer sentimento de piedade e que tinham somente interesse em ganhar dinheiro. Ora, a pessoa transforma seu semelhante num morto vivo, ou seja, um verdadeiro zumbi, como os que se vê na mídia, principalmente televisiva, indivíduos convivendo juntos na maior sujeira e promiscuidade, sendo que os locais onde essas pobres almas habitam, tem que ser constantemente lavado, com jatos de água e detergentes, pela Prefeitura Municipal, a fim de remover o fedor que exala do chão devido às secreções e excrementos que essas pessoas deixam naqueles locais. Tudo o que disse acima, e que é do conhecimento de todos, acontece por apenas uma razão, devido à ação de pessoas destituídas de qualquer sentimento de amor ao próximo, como é o caso do traficante e, nesses autos, dos acusados. Com relação à conduta social dos recorrentes, não há qualquer dúvida que, com suas atividades de traficantes, eles causaram um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por eles jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas. O direito, como é cediço, é uma ciência mutável, ou seja, ele tem que acompanhar a evolução humana, e se adaptar às suas necessidades que mudam a cada época do desenvolvimento da sociedade.

Assim sendo, como uma das finalidades da pena é intimidar um possível criminoso, é mais do que óbvio que um crime como o tráfico de drogas, que, sem falar nos males causados à pessoa humana, abre as portas para inúmeros outros delitos, como furtos, roubos, homicídios, prostituição etc., não pode receber um tratamento menos gravoso do que um delito de menor potencial ofensivo. Assim, ante o terrível mal que os réus causavam à sociedade antes de serem presos não há outro regime, senão o inicial fechado, como forma de contraprestação do Estado à sua conduta. Como é cediço, o crime é um fato jurídico, uma vez que ele gera modificações no mundo exterior, muito embora seu resultado, ou seja, a resposta penal não seja querida pelo agente. Contudo, a pena é retribuição estatal ao criminoso, ou, em outras palavras, é o mal justo imposto ao mal injusto que é o delito, e que, como no caso sub judice, não pode ser outro, senão o regime inicial fechado, devido à gravidade do delito e suas deletérias consequências para a sociedade. Fixar-se um regime mais benéfico do que o inicial fechado, seria conceder-se uma benesse aos réus, a qual eles não são merecedores. A Lei n. 11.343/2006, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral. Assim sendo, por se tratar a Lei n. 11.343/2006 de uma lei especial, o legislador pode nela inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a conversão da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida com o autor do crime, justamente por ser uma norma especial, isto é, foi criada com o objetivo específico de reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de condutas ilícitas. Desta forma, com base na técnica processual, não vejo qualquer desrespeito à Resolução n. 5/2012 do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, que foi originada pela decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos de Habeas Corpus n. 97.256/RS, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, pela experiência de mais de trinta anos como Juiz Criminal, tenho visto ao longo de todos esses anos, ao julgar casos de tráfico ilícito de entorpecentes, que o indivíduo que vende as drogas para os viciados jamais foram os grandes traficantes, alguns dos quais, como v.g., “Fernandinho Beiramar”, se encontram atrás das grades, porém, pessoas que geralmente levam consigo pequenas quantidades de tóxicos, numa só modalidade, como cocaína ou, então, diversificadas em mínimas porções de cocaína, “crack” e maconha. Assim, não vejo diferença entre o grande traficante que é aquele que apenas distribui a droga para que outros, chamados de “mulas”, negociem a mesma junto aos viciados. É óbvio que, como vimos no parágrafo anterior, o crime é o mesmo do “caput” do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, portanto, como já disse alhures, não é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, mesmo que a pena seja inferior a 04 anos, como no caso dos autos. Pela leitura desses trechos do acórdão, é possível constatar – como bem destacado pela Ministra Laurita Vaz na decisão liminar – que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em face da gravidade abstrata da conduta imputada aos réus, sendo, por isso, inidônea a fundamentação. Com efeito, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, que dispõe que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto” (fl. 76). Ora, a jurisprudência das Cortes Superiores é tranquila ao afirmar que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STF). Além disso, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718/STF). Enfim, a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Ademais, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos prevista no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 foi superada pelo Pretório Excelso no julgamento do HC n. 101.291/SP (DJe 12/2/2010). Também não subsiste aquele impedimento previsto na parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo sido declarado inconstitucional esse aspecto do dispositivo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 97.259 (DJe 16/2/2010). Com a edição da Resolução n. 5/2012, em 15/2/2012, do Senado Federal, não há por que insistir na discussão da questão.

De mais a mais, vale lembrar que, em 23/6/2016, o Plenário do STF, no HC n. 118.533, por maioria de votos, entendeu que o chamado tráfico privilegiado não deve ser considerado crime de natureza hedionda.

Fonte: HABEAS CORPUS Nº 363.677 – SP (2016/0191432-6)/STJ

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